赵宇奇　辽宁鸿任律师事务所　　　赵星奇　辽宁铭星律师事务所

　　劳动合同制度是我国《劳动法》的基本内容之一，它是我国社会主义市场经济体制下确认劳动法律关系的依据，是保护劳动者和用人单位合法权益，稳定劳动关系，促进社会经济发展的重要手段。但山于我国《劳动法》在劳动合同的规定上还不够详细、具体，加之用人单位和劳动者法律观念、法律意识的淡薄，我国目前在劳动合同的当中中存在着许多问题。笔者仅就目前劳动合同中的几个问题，谈谈自己的意见。

　　一、关于劳动合同的形式问题。

　　我国《劳动法》第十九条规定，“劳动合同应当以书面形式订立。”从这条规定看，订立劳动合同必须采取书面形式。但在现实生活中，用人单位与劳动者不订立书面合同的事实劳动关系是大量存在的，对于这样的事实劳动关系的效力应如何认定，即有效与无效的问题，就涉及到劳动者与用人单位的权益问题，从实践看，这种事实劳动关系是由于两种情况形成的。“

　　一种情况是用人单位与劳动者口头协议形成的，即劳动关系的双方当事人用口头协议确立劳动权利义务关系，形成了事实上的劳动关系，这就是人们常说的口头劳动合同。

　　另一种情况是原书面劳动合同期限届满，用人单位没有与劳动者续订书面劳动合同，但劳动者仍在用人单位工作，还是用人单位的职工，用人单位给劳动者同样的报酬，这样也形成了事实上的劳动关系。对这种情况从法律上说，可以认为是一种默示劳动合同。

　　对于这两种情况形成的事实劳动关系是否属于劳动合同，就涉及到劳动合同的形式问题。从《劳动法》的规定上看，劳动合同的形式只能是书面形式。如果仅仅认为书面形式订立的劳动合同是有效的，那么，对于以上情况形成的非书面形式的劳动合同的双方当事人权益的保护问题，就无法解决，事实上非书面形式的劳动合同在实践中大量存在。其纠纷也越来越多。我国劳动部曾多次发文规定，对未签订书面劳动合同的事实劳动关系予以承认，并不宣布无效。司法实践中，对大量的未签订书面形式的劳动合同也很少按无效合同处理。

　　因此，笔者认为关于劳动合同的形式问题，在《劳动法》中仅规定书面形式订立的劳动合同，已不适用现实生活的需要。对大量的口头形式或默示形式的劳动合同也应在法律上加以规定。

　　从《合同法》的理论上说，合同的形式有书面的、口头的及其它的形式，如我国《合同法》第十条规定：“当事人订立合同有书面形式、口头形式和其它形式。”第三十六条规定：“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”上述规定也可以明显的看出，合同的形式是多样的。劳动合同是合同的一种，无论从形式到内容都具有合同的共性。所以，在法律上就不应对劳动合同的形式仅限于书面形式，从有利于保护劳动者合法权益的角度考虑，就应承认口头形式和默示形式所形成的劳动合同的有效性。因此，劳动合同的形式应包括书面形式、口头形式和默示形式，而不应将口头形式和默示形式所形成的劳动合同视为无效。因为，从劳动合同的当事人双方看，存在着用人单位与劳动者的管理与被管理关系，劳动者必须服从用人单位的领导和管理。实践中，口头形式和默示形式的劳动合同的形成，往往多是用人单位不提出订立书面形式的劳动合同的过错造成的，如果不承认非书面形式的劳动合同的法律效力就会违反法律的公平原则，而损害劳动者的合法权益。

　　二、合同中免责条款的效力问题。

　　免责条款，是指当事人以协议排除或限制未来责任的合同条款。它具有约定性，是当事人双方协商同意的合同内容的组成部分。免责条款的提出是明示的，不允许以默示方式作业，也不允许推定。在合同中规定免责条款的目的，是排除或限制未来的民事责任，具有免责性。但免责条款或合同的组成部分，并不意味它一定有效。确定免责条款是否有效，是立法、行政和司法控制的重要任务。

　　在订立劳动合同时，一些用人单位与劳动者在劳动合同中明确规定了免资条款。例如，在劳动合同上写明“凡本厂职工出现问题，厂方不承担任何责任”，“由本人负责，”“职工工伤自行负责，公司概不负责。”的内容等免责条款。在劳动合同履行过程中，劳动者在工作时间内出现了受伤或致死的情况下，用人单位不给予赔偿或补偿的案件也时有发生。在现实中出现了许多劳动者因工伤或死亡，厂方以劳动合同规定了免责条款为由，不负任何责任的情况，劳动者及其家属，只好求助于劳动仲裁机构加以解决。而用人单位又以劳动合同是双方自愿签订的，合同中已明确规定了其免资条款为出，不应承担各种费用，不给劳动者任何赔偿或补偿。

　　对于这样的所谓“生死合同”，免责条款是否有效，其确定的依据是什么？笔者认为，最根本的依据是我国的法律、行政法规，而不应以双方当事人的意思自治为依据。根据《劳动法》第十八条规定，违反法律、行政法规的劳动合同为无效的劳动合同。＿《民法通则》第七条规定，民事活动应当尊重社会公德。《合同法》第五十三条规定，合同中的“造成对方人身伤害的”免责条款无效。根据以上规定，劳动合同中的“用人单位对劳动者工伤，概不负责”的免责条款，应是无效的。

　　有人认为，作为合同内容的免责条款，是双方当事人在自愿订立劳动合同的内容时确立的，是合同的组成部分，也体现了双方当事人的意思自治原则，应该是有效的。笔者认为，根据现代劳动法的基本理论，以及损害赔偿的理论，所确立的关于工伤赔偿的归责原则，即用人单位单方负责原则和无过错责任原则的要求，用人单位单方负有保护劳动者在劳动过程中安全和健康的法定义务，劳动者发生工伤事故，用人单位负有赔偿责任，这是基于法律规定，而非合同约定产生的义务。因此，不能在合同中约定免除，更不能以受伤者有过失而推卸法定义务。同时，工伤是以职业危险为基础的一种特殊侵权行为，用人单位无论对工伤事故有无过错，都必须承担工伤赔偿责任，这就使用人单位对工伤赔偿责任具有绝对性。笔者建议在今后的劳动立法中，应制定相应的劳动合同的强制性规定，规范用人单位与劳动者在订立劳动合同的条款内容，以保障劳动者的合法权益。

　　三、关于无效劳动合同的处理问题。

　　所谓无效的劳动合同，是指用人单位与劳动者违反法律、行政法规订立劳动合同的行为，或劳动合同内容存在违反法律、行政法规的条款。其中包括签订劳动合同的行为无效和劳动合同内容上的无效两种情况。

　　关于签订劳动合同的行为无效，有订立劳动合同的主体资格不符合法律规定；有采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同。在主体资格上不合法的情况有：其一，不具有完全民事行为能力的人同用人单位签订劳动合同，如未满十六周岁的未成年人同用人单位签订劳动合同；其二，用人单位不具有主体资格同未满十六周岁的人签订的劳动合同，如非文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，这些都是违反我国的《劳动法》的有关规定，因此，都是无效的。

　　对于主体资格不合法的劳动合同，应如何处理？笔者认为，首先，应山劳动仲裁机构或人民法院确认其无效。其次，对无效的劳动合同应按以下情况处理：如果是无完全民事行为能力的人所订立的劳动合同，未履行的，将不再履行，用人单位因此所受的损失，无完全民事行为能力的人，也不再赔偿，如果合同已经履行，无完全民事行为能力的人仍有按合同有效享有相关的请求权，这种请求权应受法律保护。但无完全民事行为能力的人不负继续履行劳动合同的义务。在处理用人单位同无完全民事行为能力的人签订劳动合同时，如果用人单位已接受其所提供的劳动，就应承担支付劳动报酬的义务；如未接受其提供的劳动，将不再履行合同，不支付劳动报酬。但如果给无完全民事行为能力的人造成损失的，应当支付赔偿金。因为，在订立劳动合同中，用人单位处于主导地位，劳动者往往是处于被动地位，同时，在很多的情况下，劳动者对用人单位的主体资格条件是不了解的，为了保护无完全民事行为能力的人，应该山用人单位承担其损失。

　　关于合同的内容违反法律、行政法规的无效情况有以下几种：违反强制性法律规范的劳动合同、违反社会公共利益的劳动合同、违反社会公德的免责条款的劳动合同。

　　对违反强制性法律规范的劳动合同，合同无效，只适用违反强制性法律规范部分，上〔它内容还应有效。对无效的部分应依据法律规定处理但用人单位不应以此来拒绝履行对劳动者的其他义务。

　　对违反社会公共利益的劳动合同，无论是将要提供的劳务违反社会公共利益和已经提供的劳务违反社会公共利益，如果用人单位和提供劳务者都是明知其劳务行为是违反社会利益的，法律上不仅不应保护任何一方，而且还应追究双方各自的法律责任。